Ceza muhakemesinin
gayesine erişmesi maksadı ile, saklanan sanığın ve delillerin elde edilmesi
için bir kimsenin meskeninde, etrafı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ve
eşyasında yapılan araştırma işlemine “adli arama” denilir. Arama bir koruma
tedbiri olduğundan genel önşartlar ve bu arada gecikmede tehlike şartı muhakkak
aranacaktır. Adli aramanın amacı, ya bir şüphelinin yakalanmasıdır veya şüphe
sebeplerini ele geçirmek ve ileride delil olmaları için, bunlara el koymaktır.
Arama işlemi, saklı olan
delil olabilecek belirli bir eşyanın, veya bir suç işlediğinden şüphelenilen
kişinin “plânlı” bir şekilde aranmasıdır. Yukarıda gördüğümüz gibi, bir
tehlikenin önlemesi için de arama yapılabilir.
Ceza muhakemesi amacı
ile yapılan adlî arama, saklanan sanığın veya elde edilememiş olan delilin veya
müsadere edilecek bir eşyanın ele geçirilmesi için, bir kimsenin konutunda,
üzerinde veya eşyasında yapılan araştırma olduğundan, amacı, şüphe altında
bulunan kimsenin yakalanması, müsadereye tâbi eşyanın veya delillerin ortaya
çıkarılmasıdır.
Kanunlarımızda aramayı
düzenleyen hükümler vardır: 5607 Numaralı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu (m. 9),
353 Numaralı Askeri Mahkemeler Kanunu (m. 66, 67) ve 6831 Numaralı Orman Kanunu
(m. 88).
Ceza Muhakemesi
Kanununun 4 üncü Bölümü, “arama ve elkoyma” başlığını taşımaktadır. Burada
arama, elkoyma taşınmazlara hak ve alacaklara elkoyma postada elkoyma elkonulan
eşyaların durumu şirket yönetimi için kayyum tayini ve bilgisayarlar programlarında
arama konuları düzenlenmiştir.
Arama karar veya emrinde
aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut
veya diğer yerin adresi, aranan eşyanın ne olduğu ve karar veya emrin geçerli
olacağı zaman süresi gösterilecektir (CMK 119/2).
Arama kolluk görevlileri
tarafından yapılır (CMK 119/1). Bunun
sebebi, aramanın eşya üzerinde doğrudan doğruya bedeni güç denek olan
"bedeni kuvvet", yani zor kullanarak yapılan (PVSK 16/3) bir işlem
olmasıdır. Devlet kurum ve kuruluşları içerisinde zor kullanma yetkisi sadece
Kolluğa ve Silahlı Kuvvetler ile diğer sınırlı sayıdaki yetkiliye tanınmıştır.
Hakim arama kararı verir, fakat bizzat arama yapamaz. Savcı da arama emri
verir, hakimin verdiği arama kararının Kolluk tarafından yerine getirilmesinde
hazır bulunur, fakat zor kullanmayı gerektiren bir işlem olan aramayı bizzat
yapamaz. Eğer, hakim veya savcı aramayı bizzat yapacak olurlarsa, Devlet içinde
" araştırma" , "itham", "savunma" ve
"yargılama" görevleri şeklinde ayrılmış bulunan Muhakeme görevleri
açısından karmaşa doğar.
Aramada, C. savcısı
hazır bulunabilir. C. savcısı hazır olmaksızın konut iş yeri veya diğer kapalı
yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki
kişinin bulundurulması mecburidir (CMK 119/4). Aramada, aranacak yerin sahibi
veya eşyanın zilyedi hazır bulunabilir. Kendisi bulunmazsa, temsilcisi veya
ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisi ile birlikte oturmakta
olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur (CMK 120/1). Arama işlemi
yapılırken kanun koruyucu "arama tanığı" bulundurulmasını mecburi
hale getirmiştir. Bunun sebebi ileride doğabilecek iddaların, yani aslında orda
olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi suçlamaların önüne geçmek
ve aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını sağlamaktır.
Kanunda arama tanığının bulundurulması mecburi tutulmuşsa da Yargıtay bazı
durumlarda arama tanığı bulundurulmadan arama yapılmasını şekli hukuka
aykırılık olarak kabul etmekte ve yapılan aramanın kanuna aykırı olmasına
rağmen (CMK 206/1) "hukuka uygun" (CMK 217/2) kabul edebilmektedir.
Aramada kişinin
avukatının hazır bulunmasına engel olunamaz (CMK 120/3).
Arama, kişilerin özel ve
aile hayatının gizliliğine ve konut dokunulmazlığına etkisi nedeniyle Anayasada
(Any. “2001-
İHAS ise, resmî makamların
“müdahalesi istisnasını” belli şartlara bağlamıştır. Bunlar da; kanunla
öngörülmek, demokratik toplumda millî güvenlik, kamu emniyeti, memleketin
iktisadî refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın
ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunluluk bulunması
şartlarıdır.
Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 8. maddesinde yer alan “özel hayat” teriminin genel bir tanımının
yapılmasından kaçınıldığı görülmektedir. AİHM her somut olaydaki özgü koşullara
göre değerlendirme yapmaktadır. Ancak, (artık kaldırılmış olan) Komisyona göre
özel hayat, "yabancı gözlerden uzak yaşama” hakkından daha geniştir.
Kanaatimizce, “arama”
Devletin özel hayata girdiği anda oluşur. Özel hayata girmeden yapılan işlemler
arama değil, belki başka bir adli veya idari bir işlem oluşturur.
Evvelce aramanın
kurallara bağlanmasının amacının sadece kişinin evinin, mülkünün, başka bir deyişle
mülkiyet hakkının korunması olduğu düşünülüyordu. 1967 yılında verilen Katz v. US kararı ile özel hayatın
gizliliği ön plana çıkartılmıştır. Anayasanın mülkiyetin yanı sıra, özellikle
"kişilik haklarını” ve “özel hayatı” koruduğu vurgulanmalıdır.
"Kişinin gizli
tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler", koruma kapsamında
değildir. Ancak, gizli tutmak istediği takirde, aleni bir yerde olsa dahi, bu
isteğin Anayasa ile korunduğu kabul edilmelidir.
İdari kontroller dışında
kalan ve hukuk tekniği açısından şeklen önleme araması ve adli arama
özelliklerini taşıyan, fakat unsurlarındaki eksiklikler sebebi ile “arama”
kapsamına girmeyen durumlar vardır.
a) Gözle
görülen, burunla koklanan ve kulakla duyulan şeyler
Katz Kararında
açıklandığı üzere, zabıta memurunun gözüyle gördüğü, koklayarak algıladığı veya
işiterek varlığını anladığı suç emareleri, ‘arama’ kavramı kapsamı dışında
kalırlar. Mesela, otomobilin arka koltuğu üzerinde duran tabancayı görerek,
polisin aracı durdurması ve tabancaya el koyması, arama olarak
nitelendirilemez. Gerçekten, arama gizli, saklı olan bir şeyin ortaya
çıkartılması için yapılan bir faaliyettir.
El feneri veya dürbün
gibi, duyulara yardımcı olan "basit aletler" kullanılırsa, aramadan
bahsedilemez. Kullanılan alet basit teknolojiyi aşan bir alet ise, hakim karar
alınarak yapılması gerekir. Mesela bir evde uyuşturucu imalinde kullanılan
yüksek fırın olup olmadığını tesbit etmek için “infra -red” ışınlarla çalışan
alet kullanılması “arama” sayılır. Fakat, basit bir alet sayılabilen fotoğraf
makinası ile bir fabrikanın bahçesinde bulunan kişilerin fotoğraflarının, uzak
bir mesafeden çekilmesi, ‘arama’ olarak kabul edilmemiştir. Bavulda
uyuşturucu madde mevcut olup olmadığını anlamak için, bavulun köpeğe
koklatılması da, ‘arama’ sayılmaz.
b) Evde ‘arama’ sayılmayan haller.
Terk edilmiş evlere
girmek, teknik anlamda ‘arama’ sayılmaz. Tek bir ailenin yaşadığı
evlere rıza olmadan girilemez. Buna karşılık, apartmanlarda müşterek olarak
kullanılan merdivenlere girmek için, hakim kararına gerek yoktur.
c) Diğer mahallerde ‘arama’ sayılmayan haller
Bahçeye girmek, ‘arama’
sayılır. Buna karşılık, girmeksizin bakmak, arama değildir.
d) Araçlarda ‘arama’ sayılmayan haller
Yasaların izin verdiği hallerde,
polisin bir aracı durdurması “arama” değildir, durdurduktan sonra, onu dışardan
incelemesi ve bu incelemesinin neticesinde şüphe sebepleri bulursa, kolluk
amirinin yazılı emrini alarak içinde arama yapması, hukuka uygun bir aramadır,
elde edilen delil hüküm verirken kullanılabilir.
Polis aracın
penceresinden içeriye bakarak, gördüğü emareleri değerlendirebilir. Buna
karşılık, aracın içine girerek emare elde ederse, bu bir ‘arama’dır. Fakat,
araç onu kullanan kişi tarafından, Devletin müdahale edebileceğini ön
görebileceği bir şekilde terk edilmiş ise, içinin araçta bulunan eşyaların
envanterinin çıkarılması amacıyla incelenmesi “arama” değildir: mesela, park
yasağı olan yere bırakılan aracın çekilmesi ve götürüldüğü yerde incelenmesi,
gibi.
e) Şahsın terkettiği çöp vesaire üzerinde delil aranması
Terkedilen şeyler
üzerinde yapılan inceleme arama değildir. Ancak, Katz davasından sonra Amerikan
Yüksek Mahkemesi bu konudaki görüşünü şöyle geliştirmiştir; terkedilen bütün
eşyalar, mülkiyet hakkının terkedilmesi olarak değerlendirilemez, önemli olan,
ilgili şahsın “özel hayatının gizliliğine saygı gösterilmesi konusundaki
beklentisini” sona erdirip erdirmediğidir.
Kişinin kendisi
aleyhinde delil vermeme hakkı vardır. Bu nedenle, ona ‘susma hakkı’ tanınmıştır.
Sanığa ait elbiselerin delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı sorunu da
Amerikan Yüksek Mahkemesinde tartışılmıştır. Mahkeme elbisenin “konuşmadığını”
belirterek, eşyaların sanık aleyhine delil olarak kullanılabileceğini, fakat bu
tür delillerin ortaya çıkartılması için, ‘sanığın aktif bir şekilde katkıda
bulunmak mecburiyetinin bulunmadığını’ kabul etmiştir.
Bu karar üzerine bazı
mahkemeler, özel defterlere elkonulması halinde, bunların delil olmayacağını
ileri sürmüşlerse de, Yüksek Mahkeme bu görüşü kabul etmemiştir. Yüksek
Mahkemenin görüşüne nazaran, ABD Anayasasının Ek 5 inci maddesindeki imtiyaz,
kişiyi sadece ifade alma sırasında koruyan bir güce sahiptir. Alman Anayasa
Mahkemesinin bu konudaki görüşü ise, tamamen zıttır. Özel hayatın gizli alanına
giren ve özel defterlere yapılan kayıtlar, Alman Hukukunda delil olarak
kullanılamazlar. Bu grup yasaklara, “temel hakların korunması amacıyla
yasaklanan deliller” adı verilmektedir.
f) Gizli izlemenin
“arama” olup olmadığı sorunu
Polisin şüphelendiği
kişinin bıraktığı izleri, yaptığı davanışları ve kimlerle ilişkide bulunduğunu
izlemesi, yaygın bir araştırma metodudur. Polis, bu araştırma metodunu
uygulayarak “arama” sayılan sınıra dayanana kadar, yani hukukun müsade ettiği
oranda araştırma ve inceleme yapabilir.
Amerika’da şüphelinin
telefonundan hangi numaraları aramış olduğunun tespit edilmesi, arama değildir.
Çünkü sanık telefonunu çevirirken bu bilgilerin telefon idaresince
kaydedildiğini bilmektedir. Türk Hukuku
(CMK 135/1) ve AİHM’nin kabulü (Schenk
Kararı) aksi yöndedir.
Buna benzer bir şekilde,
kişinin nerelere gittiğini izlemek için, otomobiline sinyal gönderen bir alet
takılması da Amerikan hukukunda arama sayılmamıştır. Zira otomobili ile aleni
yollarda gezen bir kişinin, bu hareketleri bakımından bir "gizlilik
iradesi" söz konusu olamaz. Buna karşılık araç, gözle takip edilmesi
mümkün olmayan yerlere girdiği takdirde ve özellikle, özel mülkiyete tabi
yerlerde bulunduğu hallerde, hakimden karar almadan yapılan elektronik yoldan
izleme hukuka aykırı sayılmıştır.
Amerikan Mahkemelerinin bu kabulünde Türk Hukuku ile uyuşmamaktadır. Zira Türk
Hukukunda teknik araçlarla izleme yapılabilmesi için izlenen araç veya kişinin
aleni yerlerde bulunması bir ön şarttır (CMK 140/son). Ayrıca, aleni yerlerde
herkesin görebileceği şekillerde kişilerin kolluk tarafından teknik araçlar
kullanılarak ısrarlı bir şekilde izlenilerek CMK 140 uyarınca burada
listelenmiş suçlardan biri için hakimin önceden karar vermiş olması koşulu
vardır.
g) Durdurma, soru veya kimlik sorma, sıvazlayarak silah
kontrolu yapma
Durdurma
“arama" değildir. Yoklama amacı ile
dokunma da “arama” sayılmaz. Durdurma nedeni (PVSK 4A/1) varsa, durdurulan
kişiye sorulan soruların arkasından, durdurma sebebi ortadan kalkmadığı
hallerde, kanun polise "tedbir alma" yetkisini vermekte, fakat
durdurulan kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer
bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphe olsa bile, arama yapma yetkisini
vermemekte ve bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasının veya
aracın, dışarıdan bakıldıuğında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının
istenemeyeceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır (PVSK 4/A/6). Buna karşılık,
halen (Şubat 2011) yürürlükte bulunan arama yönetmeliğinin 27 nci maddesine
göre kolluğun durdurduğu kişi üzerinde tehlikeyi önlemek üzere önce yoklama
yapması, daha sonrada arama yapabilmesine izin veren düsenleme yer almaktadır.
Bu durum karşısında sonradan çıkan 2007 tarihli PVSK 4/A madde ile 2005 tarihli
yönetmelik arasında fark doğmuş bulunmaktadır. Kolluğun yürürlükte olan bir
yönetmeliği yok sayması, kendisinin yürürlükten kaldırması hukuken uygun
olmadığı için kanuna aykırı hale gelmiş olan bir yönetmelik Danıştay tarafından
iptal edilmediği sürece, bu yönetmeliğe dayanarak alınan tedbirler, yani Arama
Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak yapılan
işlemler, hukuka uygun sayılmalıdır.
Adli arama Ceza
Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddeleri ile bir takım sınırlandırılarak
düzenlenmiştir. Bu sınırlamaların bazıları, üzeri veya eşyası veya evi ve sair
mahalleri aranan şahıslara göre değişmektedir.
Kanun, hakkında arama
yapılan kimseleri iki kategoriye ayırmıştır:
1) Suç şüphesi altında
bulunan kimseler,
2) Diğer kişiler.
Mülga Kanun, suç şüphesi
altında bulunan kimseleri, “bir suç işlemek veya buna iştirak yahut yataklık
etmek şüphesi altında bulunan kimselerdir” (CMUK 94) şeklinde tanımlamıştı.
Yeni Kanun ise, tanım vermekten kaçınarak, açıkça “şüpheli veya sanık”
terimlerini kullanmıştır (CMK 116). Görülüyor ki mülga Kanun, “sanık” tâbirini
kullanmamıştı. Hazırlık soruşturmasında “henüz sanık sıfatını almamış olan
kimseler” hakkında şüphe altında olmak şartıyle, arama yapılabilecekti. Şüphe
altında olmak demek, suç işlediği “tahmin” edilmesi, demektir. Arama, henüz
şüpheli veya sanık hukuk durumuna girmemiş kişiler hakkında da
yapılabileceğinden, mülga Kanundaki düzenleme daha isabetli idi.
Kovuşturmadan önce de
yapılabilen bir işlem olması sebebi ile, aramanın meselâ diplomatlık
dokunulmazlığında olduğu gibi bir istisna olmadıkça, kaide olarak, muhakeme
şartlarının gerçekleşmesine bağlı değildir. Dokunulmazlık nedeni ile
koğuşturulamayan bir kimsenin evinde de arama yapılabilir, eşyası ve üzeri
aranabilir. Ancak kovuşturma mümkün olmayınca tutuklama işlemi
yapılamıyacağından, tutuklama gayesi ile arama yapılamaz.
Sıkıyönetim bölgesinde
genel güvenlik asayiş ve kamu düzenini korumak ve sağlamak amacı ile
gerektiğinde ve kamu düzeninin gerektirdiği hallerde sıkıyönetim komutanı,
konutlarda, dernek, parti, kulüp gibi kuruluşlara ait binalarda, işyerlerinde,
müesseselerde kimlik kontrolu ve kişilerin üzerlerinde önleme araması
yaptırabilir (SK “1980-
Şiddet olayları sebebiyle
ilân edilen olağanüstü hal bölgelerinde de genel güvenlik, asayiş, kamu
düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla kişilerin
üstünü, araçlarını, eşyalarını aratmak tedbiri de alınabilir (OHK. 11).
Kolluk bilgisayarında
mevcut aranan kişilerin verileri ile, bir kişinin aranıp aranmadığını tespit
etmek üzere kimlik bilgilerinin karşılaştırılması, “arama” değildir. Ancak,
“kişisel veri” niteliğindeki kimlik bilgilerinin, kolluk bilgisayarında
biriktirilebilmesi için, yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu açıktır.
Schengen Bilgisayarında
tarama yapılmasının istenebilmesi için,
a) bir Alman makamının bir
kişi hakkında ceza kovuşturması (Strafverfolgung) veya cezanın (veya emniyet
tedbirinin) yerine getirilmesi için harekete geçmiş olması,
b) bu kişinin bulunduğu
yerin bilinmemesi,
c) aranan kişinin
«sadece» yurt dışında kaldığı hakkında «fiili bağlantı noktalarının» bulunması
gerekir.
Kanunumuz arama için
bazı şartlar kabul etmiştir. Arama yapılabilmesi için, aranılan kişi veya
eşyanın orada olduğunu gösteren basit fakat “makul” bir şüphe bulunması gerekir
(CMK 116).
İlgilinin rızası da,
bizce hakim kararı şartını ortadan kaldırır (AramaY 8/f). Ancak Yönetmeliğin
sözkonusu hükmünün yürürlüğü Danıştay 10. Dairesinin 19.01.2006 tarihli kararı
ile durdurulmuştur.
Delil elde etmenin
sınırları, zabıtanın sahip bulunduğu devlet gücünün hukuka aykırı bir şekilde
kullanılmasını önlemek için kabul edildiğinden, Anayasaya aykırı bir şekilde
yakalanması veya özgürlüğünün herhangi bir şekilde kısıtlanması, ferdin
Anayasal haklarını ihlal eder. Bu nedenle de elde edilen delil “hukuka aykırı
delil” olur ve hüküm verirken kullanılması tartışmalı hale gelir.
Bu konudaki kısıtlama
sadece yurt içinde geçerlidir. Yurt dışında yasa dışı yollardan yakalanarak
ülkeye getirilen sanıklar bakımından delilin dosyadan çıkartılması uygulaması
kabul edilmemektedir.
Ferdin yakalanmasının
veya özgürlüğünün kısıtlanmasının Anayasaya uygun olup olmadığının tespit
edilmesi, önemli pratik sonuçlar doğurur. Burada dikkat edilmesi gereken bazı
hususlar vardır. Mesela, polis hakim kararı olmadan hukuka uygun bir şekilde
yakalama yaptığı vakit (CMK 90) kişinin üzerinde silah araması yapma yetkisi de
kazanır. Böylece, aramadan elde edilen delilin hüküm verirken kullanılıp
kullanılmaması, yakalamanın hukuka uygun olup olmamasına bağlı olur.
Aşağıda açıklanan bu
şartların bir kısmı, aramanın taallûk ettiği şahsa göre değişmektedir. Müşterek
olan şart da vardır.
Mülga Kanuna göre,
“şüphe altında bulunan kimselere” yani henüz sanık sıfatını almadıkları için
(CMUK 94) kısaca “şüpheli” dediğimiz kişilere mahsus şartlar farklıdır. Kanun,
“şüpheli veya sanık” terimini kullandı (CMK 116). Arama, “makul şüphe” altında
bulunan kimsenin yakalanması veya delillerin meydana çıkarılması
gayesi ile yapılır ve (delil elde edilebileceği) bu gayeye
varılacağı umulmalıdır (CMK 116). CMK “umma” koşulunu şöyle ifade etmiştir:
“yakalanabileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin üstü, eşyası vs.
aranabilir”(CMK 116/1).
Bu “umma”, CMK 117/2 de
olduğu gibi, somut verilere yani olaylara (kişinin veya delillerin belirtilen
yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına)
dayanmalıdır ki, İHAS 8 de öngörüldüğü üzere arama “zorunlu” bir tedbir
sayılabilsin.
Her şahıs hakkında
yapılan aramada aranan şart, zaman şartıdır. Aranılan yer, mesken, işyeri
vesair kapalı bir mahal ise, yani etrafı çevrilmiş bir yer ise, arama gündüz
yapılır (CMK 118/1). Gündüzden maksat, güneş doğmasından bir saat önceden,
güneş batmasından bir saat sonraya kadar olan zamandır (TCK 6/1e). Aramanın
gündüz yapılması, gündüz başlaması demektir. Gündüz başlanan arama, bitmezse,
gece de devam edebilir.
İstisna olarak, şu
hallerde gece vakti dahi kapalı yerlerde arama yapılmasına kanun cevaz
vermiştir (CMK 118):
Mülga Kanun, gece
aramalarını daha geniş bir şekilde düzenlemişti (CMUK 96). Kanun bu koşulları
daralttı: a) Suçüstü hali varsa (CMK 2j), b) gecikmesinde sakınca bulunan hal
varsa, c) Yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra firar eden kişinin, veya
firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan
aramalar, gece vakti yapılabilir (CMK 118/2).
Mülga Kanun şartları daha geniş tutmuştu. Kanun diğer kişilerle ilgili aramayı da daralttı:
a) Diğer kişilerle ilgili arama, şüpheli veya sanığın
yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacı ile yapılabilir
(CMK 117/1)
b) Diğer kişilerle ilgili aramanın
yapılabilmesi için, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen
yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olaylar (makul
şüphe) var olmalıdır (CMK 117/2).
c) Bu
sınırlamanın aranmadığı yerler de vardır: şüphelinin veya sanığın bulunduğu
yerlerde ve izlendiği sırada girdiği yerlerde, diğer kişilerle ilgili arama
yapılabilir (CMK 117/3).
Diğer kişilerle ilgili aramaların yapılabilmesi,
arama genel şartlarına bağlı olduğu için, hakim kararı
ve yazılı emir alma kuralı (CMK 119/1) burada da geçerlidir. Kolluk
kendiliğinden arama yapamaz. Anayasa (m. 20, 21) değiştirilmelidir.
Amaçları doğrultusunda olmak üzere; ‘Yakalama
araması’ ve ‘Araştırma araması’ olmak üzere iki türlü adlî arama vardır (CMK
116). (Bedenin tıbbî metodlarla muayenesi, ayrı bir usulî işlemdir ve özel düzenlemeye ihtiyaç gösterdiği için
ayrıca incelenmiştir.)
Şüpheli nezdinde yapılan arama ile,
üçüncü şahıslar nezdinde yapılan arama arasında önemli farklar vardır.
Arama, hareketle yapılan hukukî işlemlerdendir. Bu
işlemin konusu; konut ve sair mekanlar, şüphelenilen
kişinin veya üçüncü şahısların üstü ve bunlara ait eşyadır.
Diğer bir ayrım, “hakimden
karar aldıktan sonra yapılan arama” ve “hakimden karar almadan yapılan arama”
ayırımıdır. Kural, önce hakimden karar alınmasıdır.
Türk Hukukunda kabul edilmeyen istisnai durumlarda, karar almaya “imkân
bulunmayan, acele hallerde”, kolluk kendiğilinden
arama yapabilir. Aşağıda önce makul şüphey, sonra
istisnayı, daha sonra da kuralı açıklayacağız.
Adlî aramanın yapılabilmesi için, basit, fakat makul
bir şüphe bulunması gerekir. Yeni Kanun “zehap” kavramını terk ederek, “bir
suçun işlendiği izlenimini veren hal” tanımlamasını yaptı (CMK 160/1).
Makul şüphe sorunu, özellikle hakim
kararı ile veya hakim kararı olmadan yakalama ve elkoymada
da kendisini gösterir. Hakimin arama kararı
verebilmesi için, ‘şüphe’ (probable cause) mevcut bulunmalıdır.
Gecikmede tehlike varsa, diğer ülkelerde polis hakimden karar almadan arama yapabilir. Bu gibi acele
hallerde polise bir takdir yetkisi verilmiştir. “Makul şüphenin” mevcut bulunup
bulunmadığını, polis olay yerinde kendisi takdir edecektir.
‘Şüphelilik’ ile ‘sanıklık’ statülerinin başlaması, ceza
muhakemesinde önemli aşamalardır. Mülga Kanunumuzun 153 ncü
maddesine göre, hazırlık soruşturması, bir suç işlendiği ile ilgili olarak
“zehap” derecesinde bir şüphenin ortaya çıkmasıyla başlardı.
Soruşturma evresinin başlangıcında “suç işlendiği izlenimi
veren hal” öğrenilmiş fakat henüz kendisinden şüphelenilen bir şahıs yoksa,
sadece araştırma (inceleme !!!) yapılabilir ve bilgi
toplanır.
Toplanan somut bilgiler üzerine, kovuşturma makamları
bir kişiden şüphelenmeye başlayabilirlerse, bu kişi ‘şüpheli’ (Beschuldigter)
hukuk durumuna girer ve o kişi hakkında soruşturma başlamış olur. Şüphenin
belli bir kişiye bağlanması ile birlikte “şüphelinin pasif hakları” doğar.
İlgili kişiye, “kendisinden şüphelenildiğinin” bildirilmesi ile de, şüphelinin
aktif hakları ortaya çıkar.
Başvurulan araştırma veya koruma tedbirinin türüne
göre, şüphenin kuvvet derecesi de farklı olur. Aramada “basit şüphe” yeterli
iken, yakalamada “kuvvetli şüphe” aranır. Bu şüphenin ‘uygulanacak tedbir ile
sanık hakları arasında orantılı bir uygulamaya’ yol açması gerekir.
Aramada temel iki şart vardır: (1) Aranan şeylerin
suç ile bağlantılı olması, ve (2) bu şeylerin aranacak
olan yerde bulunduğunun ve elde edilebileceğinin (CMK 116) “umulması”.
Buna karşılık, yakalamada; (1) bir suçun işlendiğine
dair “kuvvetli” şüphe ve (2) bu suçu aranan şahsın işlediği konusunda şüphe
mevcut bulunması gerekir.
Aramada, yakalamaya oranla daha hafif bir şüphe ile
yetinildiği, kanundaki düzenlemeden de anlaşılabilir.
Şüphelinin evinde de arama yapılabilir. Bu aramanın
amacı şüpheliyi yakalamak veya delil olabilecek eşyayı ele geçirmektir.
Kanun, “suç işlemek şüphesi altında bulunan kimse”
terimi yerine, “şüpheli” ve “sanık” kavramlarını kullandığı için, arama daha da
zorlaşmıştır. Henüz şüpheli (CMK 2/1-a, b) hukuk durumuna girmemiş olanlar
hakkında CMK 117 uygulanacağından, Kanun “gerçekten” uygulanırsa, suçla
mücadelenin önüne büyük ve aşılması zor bir “duvar” çıkacaktır. Zira, iletişimin denetlenmesinde olduğu gibi, aramanın
yapılmasından önce savcının soruşturmayı başlatması, bir soruşturma numarası
vermesi gibi koşulların aranması söz konusu olacaktır. Ani gelişen olaylarda
yapılan aramalarda buna olanak bulunmadığı açıktır. Kanun değiştirilmeli ve
eski sisteme dönülerek şüpheli ve sanık terimleri terk edilmeli, aramanın “suç
işlemek şüphesi altında bulunan kimse” hakkında yapılması sağlanmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, “suç isnadı” (charge),
bireyin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi üzerine yakalanması, tutuklanması
veya hakkında ceza kovuşturması açılmasıdır. Böyle bir işlemle, bireye kuvvetli
şüpheye dayanan isnadın yapılabilmesi için, önce basit şüpheden yola çıkılması
gerekir. Polisin ihbar üzerine harekete geçerek, bilgi toplaması mümkündür.
Ancak, ihbarın (III) “makul şüphe kaynağı” olabilmesi için, bu ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin mevcut bulunması
da şarttır.
Makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığını
belirlemek açısından, önce “bilgi toplamaya” ihtiyaç vardır. Toplanan bu
bilgiler bizi şüphe sebebine götürebilir. Bu tür bilgilerin toplanması hukuka
uygunsa da, bunlar teknik anlamda delil sayılmazlar. Daha ziyade fiili ve
pratik bakış açıları ön plana çıkar.
“Makul şüphe”, hayatın akışına göre somut olaylar
karşısında genellikle duyulan şüphedir (AramaY 6).
Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin davranışları, kolluk memurunun
taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak
somut olayda “makul şüphe” olup olmadığı, arama sırasında kolluk memuru
tarafından, sonradan da hakim tarafından takdir
edilecektir.
“Makul şüphe” ile, “makul
sebep” arasında fark vardır: Makul sebep, bir konunun uzmanı olan kişi
tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi
olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı
görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul edilir (PVSK
4A/2). “Makul şüphe” ise, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye
dayanır. Makul ve orta zekalı çok sayıda insanın,
somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme
suç ile ilgili ise, “makul şüphe” vardır.
İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete
geçirecek nitelikte “makul bir başlangıç şüphesi” oluşturabilmesi için, üç
temel nokta ön plana çıkar: Birinci husus, ihbarda bulunan kişinin kendi açık
kimliğini de bildirmiş olmasıdır. Bir başka kişinin suç işlediğini ihbar
ederken, kendi kimliğini de veren şahıs, doğru söylemiyorsa iftira suçu işliyor
olabilir. Bu nedenle açık kimlikle yapılan ihbarlar daima ciddiye alınmalıdır.
İkinci nokta, ihbarda ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir. Mesela, Avusturya’da
Viyana’daki tren istasyonuna saat 11.45’de Alman plakalı, numarası belli bir
araç içinde iki Türk’ün bir Avusturyalı’ya uyuşturucu
madde teslim edileceği konusunda isimsiz bir ihbar yapılmış olursa, bu ihbarın
detaylı olması, ciddiye alınmasını gerektirir. Üçüncü nokta ise, aşağıda
belirtilecek olan, kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve
detaysız bildirimlerdir. Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir.
”Makul şüphe”, sadece gizli ihbarda bulunan bir
kişinin verdiği bilgiden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır:
(1) Bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden
çıkan sebepler, (2) bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan
gerçekler.
Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut
olgular detaylı bilgiler bulunmasa da, kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı
teyit ediyorsa, ihbar makul şüphe oluşturur. Daha önce işlenmiş suçlara dair
polisteki kayıt ve bilgiler, değerli bir hazinedir.
Amerikan Yüksek Mahkemesi 1983 yılında verdiği Gates kararı ile yeni bir bakış açısı
getirmiştir. Mesela, güvenilir bir muhbir, belli bir evde uyuşturucu madde
bulunduğunu ihbar etmiş ise, sadece onun daha evvelce de bu tür bilgiler vermiş
olması veya ihbarda bulunmasının kendi cezai menfaatine uygun olması gibi
gerekçeler, onun “güvenilir bir kişi” olduğunu göstermeye yetmez. Bu nedenle,
ihbarda bulunanın evde uyuşturucu madde olduğunu bizzat görmüş olması, ihbarda
bulunduğu kişinin şüpheli hareketlerini bizzat izlemiş olması gibi, fiili bir
takım bilgilerin de ihbarda yer alması aranmalıdır. Ancak bu gibi bilgilerle
desteklendiği takdirde, muhbirin yaptığı ihbar “makul şüphe” sebebi olarak
değerlendirilebilir.
Polisin tanımadığı, evveliyatını bilmediği
şahıslardan aldığı ihbarlar karşısında, bu şahsın güvenilir olup olmadığının
araştırılması söz konusu olursa da, bilgi veren bir başka polis memuru, suçun
mağduru veya bir görgü tanığı ise, bu gibi kişilerin güvenilir olup
olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Bununla birlikte, verilen bilginin detaylı
olması ve olayın bütünlüğü içerisinde makul şüpheyi doğuracak nitelikte olması
gereklidir.
Olayla karşılaşan kolluk memuru, makul şüphenin
mevcut bulunup bulunmadığı konusundaki kararını, takdir yetkisini kullanarak
verir. Ancak bu konuda verilen bireysel karar, daha sonra delilin hukuka aykırı
olduğu iddiası üzerine, hakim tarafından
değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Savcının isteği üzerine, hakim
tarafından arama veya tutuklama kararı verilmiş ise, şüphenin mevcudiyeti
konusundaki takdir yetkisi hakime aittir. Makul şüpheye dayanmayan hallerde,
yapılan arama veya yakalama neticesinde elde edilen deliller hukuka aykırı
delil kategorisine girer. Hatta, hakim tarafından
verilen arama kararı da hatalı olabilir. İyi eğitim görmüş bir kolluk
memurunun, hakim kararında yer alan makul şüphe
konusundaki hatayı açıkça görebilmesi gereken hallerde, hakim kararına rağmen,
arama veya yakalama yapmaması gerekir.
Açıklamalarımıza
istisnayı vurgulayarak başladığımıza dikkat çekmek isteriz. Aramanın niteliği
gereği, istisnai haller uygulamada daha fazla önem kazandığı için, istisnayı
öne aldık.
Kural, arama öncesinde
hakimden arama kararı alınmasıdır. Fakat, kanunların arama emri verme yetkisi
ile donattığı görevlilerin “yazılı”emri ile de (CMK 119/1) arama yapılabilir.
(Türk Hukukunda kabul edilmiş olmamasına rağmen, mukayeseli hukukta
vazgeçilmeyen bir kurum olarak varlığını koruyan bir arama türü de rızaya
dayanan aramadır. Buna göre, bir Kanunun açıkça yetki verdiği hallerde de, hâkim
kararı ve yazılı emir olmadan da arama ve durdurma yapılabilir. Türk Hukuku
rıza ile yapılan aramayı kabul etmediği için parantez kullandık. )